第7章：法律与通信

法律可以定义为通信的伦理方面，也即作为一种通信形式的语言的伦理方面，尤其是在这一规范性方面受到某种足够稳固的权威控制，能使其决定获得有效的社会制裁之时。法律是一门调整连接不同个人行为的“耦合”的艺术，使我们所谓的正义得以实现，争端得以避免，或至少得以裁决。因此，法律的理论和实践涉及两组问题：一组关乎其一般目的及其正义观念，另一组关乎使这些正义观念发挥效力的技术。

从经验上说，历来所坚持的正义观念，和世上的宗教或人类学家所辨识的文化一样多种多样。我怀疑，是否能以比我们自身的道德准则更高的制裁来为它们辩护，而道德准则本身其实也只是我们正义观念的另一名称。作为自由主义观点的参与者，这一观点的主要根源在欧美文明传统之中，却也延伸到具有强大知性和道德传统的东方国家，并且确实从中深深汲取，我只能说明我自己及我身边的人认为正义得以存在所必需的条件。表达这些要求的最佳词语，是法国大革命的口号：Liberte, Egalite, Fraternite。这些词的意思是：每一个人有自由发展其所蕴含的全部人类可能性的自由，A 与 B 的位置互换后，对 A 和 B 公正的事仍然公正的平等，以及人与人之间的善意，除了人性本身以外不承认任何界限。这些伟大的正义原则意味着并要求，任何人不得凭借自身地位的力量，以强迫手段施加一项苛刻的交易。共同体和国家的存续本身可能要求的强制，必须以不会对自由造成不必要侵害的方式行使。

即使法律的一般观念具有最伟大的人道精神和自由主义精神，本身也不会产生一部公平而可施行的法典。除了正义的一般原则外，法律还必须清晰且可重复，使个别公民能够预先估量自己的权利与义务，即使它们似乎与他人的权利义务相冲突。他必须能以合理的确定性查明法官或陪审团会如何看待自己的处境。若不能如此，法典的一切善意也不能使他过上一种免于诉讼和混乱的生活。

让我们从最简单的观点考察此事，即合同的观点。在这里，A 承担履行某项服务的责任，该服务一般会有利于 B，B 则作为回报，承担履行某项有利于 A 的服务或付款的责任。若每项任务和每笔付款都是什么，表述得毫不含糊，且任何一方都不使用合同本身以外的手段把意志强加于对方，那么交易是否公平，就可以放心交由订约双方判断。若它显然不公平，至少可以认为一方订约人有能力完全拒绝这项交易。然而，如果所用术语没有既定含义，或其含义因法院而异，他们不可能期望彼此以任何公正的方式解决交易的含义。因此，法律的首要职责是确保，在某一明示情形下赋予个人的义务和权利没有歧义。此外，应当有一套尽可能独立于所咨询的特定权威的意愿和解释之外的法律解释体系。可重复性优先于公平，因为没有可重复性，就不可能有公平。

由此可见，为什么判例在大多数法律制度中具有极其重要的理论分量，并且在所有法律制度中都具有重要的实际分量。有些法律制度自称建立在某些抽象的正义原则之上。罗马法及其后继者，即构成欧洲大陆法律绝大部分的那些法律，属于这一类。还有另一些制度，例如英国法，公开宣称判例是法律思想的主要基础。无论在哪一种情形中，任何新的法律术语都不会具有完全确定的含义，除非它及其限制已在实践中得到确定，而这正是判例的事项。违背已在既有案件中作出的裁决，就是攻击法律语言解释的唯一性，因而必然造成不确定性，并且极可能继而导致不公。每一项已裁决的案件都应当以与过去裁决相一致的方式推进有关法律术语的定义，并且自然地引向新的裁决。每一种措辞都应以它相关的地域惯例和人类活动领域的惯例来检验。法官，即被托付解释法律任务的人，应以这样的精神履行职能：若法官 A 被法官 B 替代，不能预期这一事实会对法院对习惯和法规的解释造成实质变化。这自然在某种程度上仍是一种理想，而不是既成事实，但除非我们十分接近这一理想，否则就会陷入混乱，更糟的是陷入一片无人地带，在那里，不诚实的人会利用法规可能解释之间的差异牟利。

这一切在合同问题上都十分明显，但实际上它还远及法律的其他分支，尤其是民法。让我举一个例子。由于雇员 B 的疏忽，A 损坏了属于 C 的一项财产。损失应由谁承担，按何种比例承担？如果这些问题人人都能同样预先知道，那么通常承担最大风险的人便可以为其承诺索取较高价格，从而为自己投保。借此，他可以抵消相当大一部分不利。其总体效果是把损失分摊给共同体，使任何一个人分得的份额都不会造成毁灭性后果。因此，侵权法往往多少具有与合同法相同的性质。任何包含过高损失可能性的法律责任，通常都会使承担损失者以提高商品价格或服务收费的形式，把风险转移给广大共同体。在这里，如同在合同情形中一样，明确性、判例和清晰良好的解释传统，比理论上的公平更有价值，尤其是在确定责任时。

当然，这些说法也有例外。例如，旧时的债务监禁法并不公平，因为它把负责偿债的个人置于最无力取得偿债手段的境地。目前有许多法律也是不公平的，例如它们假定一方享有选择自由，而在既有社会情形下，这种自由根本不存在。关于债务监禁所说的话，同样适用于债役制和许多其他受到类似滥用的社会习俗。

如果我们要贯彻自由、平等、博爱的哲学，那么除了要求法律责任明确无误外，还必须要求它的性质不能使一方在强迫下行动，而另一方却享有自由。我们与印第安人打交道的历史中，既充满了强迫之危险的例证，也充满了歧义之危险的例证。从殖民地早期起，印第安人既没有人口数量，也没有武器上的平等，无法在公平基础上与白人相抗衡，尤其是在所谓白人与印第安人之间的土地条约谈判之时。除了这种粗暴的不公，还有一种语义上的不公，或许更为严重。作为狩猎民族，印第安人并没有把土地看作个人占有物的观念。对他们来说，并不存在完全所有权意义上的所有权。他们确有在特定领地狩猎的权利观念。在与定居者签订的条约中，他们想转让的是狩猎权，通常只是对某些地区附带的狩猎权。另一方面，白人相信，若我们对其行为作最有利的解释，他们相信印第安人向他们转让的是完全所有权的产权。在这种情形下，连一丝正义的表象也不可能存在，而事实上也并不存在。

西方国家的法律目前最不令人满意之处，是刑事方面。法律似乎有时把惩罚看作威慑其他潜在犯罪者的威胁，有时看作罪犯所作的赎罪仪式，有时看作把他从社会中移除、保护社会免受其再度不法行为危险的手段，有时又看作个人在社会和道德上改造的机构。这是四项不同的任务，应由四种不同的方法完成。除非我们知道以准确的方式使它们彼此相称，否则我们对罪犯的整个态度就会彼此冲突。当前，刑法时而说一种语言，时而说另一种语言。在共同体中的我们下定决心，明确我们真正想要的是赎罪、移除、改造，还是威慑潜在犯罪者之前，我们一个也得不到，只会得到一种犯罪滋生更多犯罪的混乱。任何一部法典，若四分之一建立在十八世纪英国偏爱绞刑的偏见上，四分之一建立在将罪犯从社会中移除上，四分之一建立在半心半意的改造政策上，四分之一建立在悬挂一只死乌鸦以吓走其余乌鸦的政策上，都会使我们恰好一无所获。

可以这样说：无论法律还有何种第二和第三职责，它的首要职责是知道自己想要什么。立法者或法官的首要职责，是作出清楚、毫不含糊的陈述，不仅专家，而且当时的普通人都会以同一种且唯一的方式理解它。解释过去判决的技术必须使律师不仅知道法院说过什么，甚至还能以很高的概率知道法院将会说什么。法律的问题是通信的问题，也是控制论的问题，也就是说，是对某些关键情形进行有序且可重复控制的问题。

法律意图表达的内容与它所设想的实际情形之间，在广阔的法律领域中并不存在令人满意的语义一致。每当这种理论上的一致不存在时，我们就会有同样的无人地带，正如两个货币体系没有公认的平价基础时所面对的那种情形。在一个法院与另一个法院之间，或一种货币与另一种货币之间的不一致地带，总有不诚实的中间人可藏身之处。他在金融上或道德上都只会以最有利于自己的体系接受付款，也只会以牺牲最少的体系付款。现代共同体中犯罪者最大的机会，就在于充当法律缝隙中的这种不诚实经纪人。

我们的专利法建立在对发明事实的误解之上。本章中，我将限于讨论这一误解在法律方面的结果，以及它如何导致混乱和不公。在下一章中，我将讨论这种混乱的内在性质，说明它如何与关于通信本质的根本错误相联系。不过目前，对这些困难作一粗略陈述便已足够。

发明法尤其充满不真实的法律前提，法院中较小的负趋光动物便可在其缝隙中避难。首先，它建立在一种误解之上。它接受一种发明理论，这种理论在小作坊和灵巧工匠的旧日时代或许相当有效，却代表了一种当今越来越不常见的过程。

在工程学科的早期，任何新发现大体上都是寻求新组合的问题，需要巧思，却不需要特别的理解。爱迪生和其他人早年对于各种多路电报形式的研究，就属于这一性质。它们与其他工作没有特别关系，把其中每一项看作某一个人的构造和知识财产，离事实并不太远。然而，随着科学的各个领域受到更彻底、更完善的研究，它们的结构和轮廓开始以日益清晰的笔触显现出来。例如，目前，为某一特定目的设计电路的问题，已经与为任何目的设计全部电路的问题合并。在这样的阶段，下一步很可能同时澄清整个领域。用专利局的语言说，这一新步骤不是扩展此前一组发明的发明，而是自然规律的发现。因此，它本质上不可取得专利，尽管足够娴熟的专利律师可能把它放到普罗克拉斯提斯之床上，削残或拉伸它，使其符合专利局的规章。

换句话说，一项发明只有在它建立于对其主题不太完整的理解上时才是发明。通过试错过程制作一个电路，如果它具有任何可察觉的特征使之区别于已有电路，它就是一项好发明。以巧妙使用统计原理和变分法的方式制作可能的最优电路，你得到的却只是一项既有技术的新应用，而该既有技术本身几乎不能算作发明的技艺。

从旧式发明过程到新式过程的变化，不只是书本上的理论。我们大公司旧有的专利政策，在过去几年中已被迫作出根本修改。在上一次战争之前，大公司通常的努力，是维持一圈未使用专利组成的藩篱，以限制强大竞争者的活动，并阻止较弱者取得任何开端。目前，特别是由于战争期间的专利共享，更由于最高法院极不愿意在专利中认定真正的发明，公司越来越把努力限于确保自身未来工作的自由，而非向竞争者征收贡赋。

现在，我们已经说过，当一项法律所依据的理论与情形的实际事实之间存在严重差异时，不公总有可钻的漏洞。发明理论与现代发明实际状况之间的鲜明对比，导致了法律内部通常的无法无天区域。首先，当专利提交最高法院审理时，它被维持的预期已低到如此程度，以至于美国专利并非任何发明所有权的证明，而只是一张通往诉讼的入场券。人们普遍承认，掌握在弱者手中的强专利，总是不如掌握在强者手中的弱专利有效。在大多数法律领域，如果律师鼓励诉讼，或建议客户采用某一行为路线，明知这条行为路线唯一的保障只是对手为维护其权利所要付出的费用，他便犯下严重过错，往往足以导致被取消律师资格。在专利法领域，这种行为却会使他富有且受人尊敬。

这并不是专利法的道德水准明显低于本行业其他分支的唯一方式。在法律所有分支中，专家证人的角色都不尽如人意，甚至令人蒙羞，但没有其他领域像专利实务一样，对专家证人职能的滥用如此常见且近乎普遍。为了诚实和良好法律实务，显然有必要将辩护人的角色与证人的角色严格分开。专家证人除其专业资格外，具有与任何普通证人相同的法律和道德责任，却像辩护人一样由一方或另一方聘用。当证人在一个对主要事实有普遍共识、法律概念又相当充分地描述真实情形的领域作证时，要调和这两种职能已经很困难。一旦法律理论与案件具体事实之间存在任何差异，专家证人必须承担的裁量便处于如此宽广的限度之间，以至于他几乎总能找到一种方法，使自己的良心与雇主利益所要求他出具的任何报告相协调。这种情形不仅允许滥用，甚至要求滥用。

如果专家证人提出不符合雇主利益的意见，他会失去一项十分有利可图的业务。要求人的诚实抵抗粉饰证词的诱惑，实在太过分了。人们会粉饰证词，使其促进雇用自己的一方的利益，而要证明该证词不是证人的诚实意见、不是出于不正当理由提出，实际上几乎不可能。结果是，专利诉讼中的大部分专家证据，或许是其中占主导的部分，与其说属于证人的领域，不如说属于宣誓助证人¹的领域。

¹ 在中世纪，当有关诉讼的直接证据可得时，甚至在不可得的案件中，也逐渐形成一种惯例，即判决有利于能够在法庭上带来最多愿意宣誓说他正确的人，无论他们是否对该事有任何直接了解。宣誓助证这一做法，几乎无法与专利案件中实际的日常程序区分开来。

我们应提出什么建议以改善这种状况？至少有两项建议，其他人不时提出过，但不符合通常的专利实务。一项是，除法官外，同一审判席上还应有一位受过技术而非法律训练的评议员，在传统法律训练不足以处理的问题上协助法官作出判断。另一项是，除此以外，专家证人应由法官而非诉讼当事人聘用，并应由法院支付，或由双方当事人平等缴纳的基金支付。这些证人可以从双方当事人均可接触的候选名单中选出，但无论如何，他们都应作为 amici curiae，即法院之友，而不是单方面地发言。只要法庭仍是一场由受雇证人进行的微型战斗，专利法就会声名狼藉，而且也理应如此。

我听过对这一程序提出的异议，即法院官方专家的候选名单自然会从最保守的科学家和工程师中选出。这是真实的困难，不过在我看来，它更多是行政上的困难，而非原则上的困难。在某种程度上，最佳政策可能是允许有关当事人提名额外专家，但使其地位保持中立，并把他们的报酬作为该诉讼本身的费用。无论政策问题的最终答案为何，其恰当运作当然都取决于所有相关者的善意。除非认真而善意地推行，现行安排中任何纯粹形式上的改变都不会奏效。

我不愿深入讨论证据法与收集信息的科学方法之间关系这一更大的问题。尽管证据规则中有许多部分具有合理基础，但它们对具有科学思维的外行人的总体效果是，法律证据与科学信息的相似之处纯属巧合。